Il divieto di trasferimento

Scritto da Gaetano De Luca il 02-12-2011

Sappiamo tutti quanto sia difficile e complicato riuscire a coniugare il lavoro di tutti i giorni con le esigenze familiari. Sono sempre più i lavoratori che negli ultimi anni hanno avuto molte difficoltà a trovare gli spazi  necessari per prestare assistenza ai propri cari a causa della distanza della sede del proprio lavoro.
c’è chi nello scegliere un determinato lavoro o nell’accettare una specifica proposta professionale se ne ha la possibilità, dà priorità alla collocazione della sede proprio per stare vicino ai propri familiari. Altri  magari non hanno la fortuna di trovare un lavoro vicino ai propri cari e sperano di poter ottenere in futuro un trasferimento. Altri ancora possono invece trovarsi di fronte ad una richiesta di trasferimento di  sede proposta dal datore di lavoro.
Si tratta di situazioni diverse accomunate dalla centralità della sede di lavoro che per il lavoratore costituisce un aspetto importantissimo e determinante nel caso in cui  i suoi familiari siano in condizioni di salute tali da richiedere un assistenza continua.
Vediamo come il nostro ordinamento giuridico regolamenta questi aspetti.
Cominciamo dalla scelta della sede.
In primo luogo occorre sapere che il principio generale è quello secondo cui la scelta della sede del posto di lavoro spetta al datore di lavoro, in quanto rientra tra i suoi poteri imprenditoriali.  Pertanto quando si inizia un lavoro, solitamente lo si inizia nella sede proposta dall’azienda, senza che si possa pretendere di svolgerlo in una sede a noi più comoda.
Questa regola generale subisce una parziale deroga nel settore pubblico. l’art. 21 della Legge 104.1992 infatti stabilisce che le persone con un invalidità civile superiore ai 2/3, assunte presso gli enti pubblici come vincitrici di concorso, hanno diritto di scegliere prioritariamente tra le sedi disponibili  la sede a loro più gradita.  Questa agevolazione, come si può notare, però riguarda solo i lavoratori con  un invalidità e non i lavoratori senza invalidità che hanno bisogno di assistere i propri cari invalidi.
un’altra deroga, sempre parziale, al principio generale in materia di scelta della sede, è costituita dalla agevolazione introdotta dall’art. 33 comma 5 della Legge 104.1992 secondo cui il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado in condizioni di handicap grave, ha diritto di scegliere, ove possibile la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.
Questa norma serve a capire come regolarsi nei casi in cui per esigenze familiari abbiamo bisogno di avvicinarci alla casa dei nostri cari bisognosi di assistenza, e pertanto è utile per capire cosa prevede la legge quando chiediamo al nostro “capo” di concederci un trasferimento in un’altra sede aziendale.
Nonostante il tenore generale della norma faccia credere di essere di fronte ad un vero e proprio diritto di essere trasferiti nella sede richiesta, in realtà il lavoratore, che chiede al proprio datore di lavoro di essere trasferito per poter essere più vicino ai parenti da assistere, non può pretendere l’accoglimento della sua richiesta, in quanto la norma  condiziona la concessione del trasferimento alla concreta possibilità (“ove possibile”) della sua realizzazione. Insomma l’espressione “ove possibile” riduce molto la portata vincolante della norma e di conseguenza le concrete probabilità di poter essere trasferiti per poter soddisfare le proprie esigenze familiari.
Questo significa che il datore di lavoro non è obbligato a concedere sempre il trasferimento, ma può benissimo rigettare la richiesta ove non sia possibile dal punto di vista organizzativo. Chiaramente le motivazioni del rifiuto dovranno essere fondate e reali.
Situazione ben diversa è quella che si ha quando un lavoratore è già assunto presso una determinata sede ed il datore di lavoro ne chiede il trasferimento. In questo caso il nostro ordinamento giuridico prevede una delle agevolazioni lavorative più importanti ed efficaci a vantaggio dei lavoratori che devono assistere dei parenti in condizioni di invalidità: il divieto di trasferimento.
l’art. 33 comma  5 della Legge 104.1992 infatti sancisce espressamente che “Il genitore o il familiare lavoratore  che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado una persona in stato di handicap…non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
Pertanto, laddove durante lo svolgimento del rapporto lavorativo il nostro capo ci propone o ci chiede di essere trasferiti, occorre il nostro consenso. Il trasferimento sarà quindi illegittimo  se disposto senza acquisire il consenso del lavoratore. In altre parole, il cambio di sede di lavoro non può essere imposto dall’azienda se il dipendente non è d’accordo.
Per capire meglio la peculiarità di questa agevolazione occorre tener presente che nel rapporto di lavoro in generale il potere di trasferimento del datore di lavoro non è sottoposto a particolari limiti se non quelli stabiliti dall’articolo 2103 del codice civile che prevede, fra l’altro, che il lavoratore non possa essere trasferito da un’unità produttiva all’altra senza comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.
Nel caso di un lavoratore che assista un parente in condizioni di handicap grave, invece questo potere, oltre alle ragioni tecniche, organizzative o produttive, come abbiamo visto, incontra un ulteriore limite: la necessità di acquisire il consenso del lavoratore.
Occorre ricordarsi come anche per il divieto di trasferimento occorra avere la certificazione di handicap grave, nonostante il comma 5 non lo richieda espressamente
Purtroppo non tutti conoscono bene il funzionamento di questa agevolazione. Anzi in molti credono che non ci si possa rifiutare di essere trasferiti in un’altra sede e quindi di fatto non esercitano un loro diritto, quello di rifiutare un eventuale richiesta di trasferimento in una sede lontana da quella dei familiari che si stanno assistendo.
Un consiglio pratico ai nostri lettori che si trovassero in una situazione di questo genere è sicuramente quello di esprimere il proprio eventuale dissenso in forma scritta, assicurandosi di avere prova della ricezione da parte del datore di lavoro.
In caso di trasferimento imposto nonostante il proprio dissenso, il lavoratore deve contestarlo al proprio datore di lavoro per iscritto facendo riferimento alla norma di legge che riconosce tale agevolazione (art. 33 Legge 104.1992). Laddove il datore di lavoro imponga ugualmente il trasferimento, in violazione della normativa, il lavoratore potrà rivolgersi ad un tribunale per ottenere una sentenza che ne dichiari l’illegittimità e ne imponga la revoca.